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Bundesgerichtshof: Mängelrechte des Auftraggebers bestehen ­grundsätzlich erst nach der Abnahme!

Bedeutsam für den SHK-Unternehmer, aber umso mehr für seinen Auftraggeber, ist die Frage, ab welchem Zeitpunkt Mängelrechte (z. B. ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, Minderung) bestehen. Bis zu dem dargestellten Urteil des Bundesgerichtshof (BGH) vom 19.01.2017 (Az.: VII ZR 301/13) war diese Frage höchstrichterlich nicht geklärt.

So wurde z. B. vertreten, dass die Mängelrechte vor der Abnahme, bereits während der Herstellungsphase oder gelten sollten, sobald die Leistung hergestellt sei. Überwiegend war jedoch die Meinung, dass die Mängelrechte erst nach der Abnahme der Leistung gelten; ausnahmsweise schon vorher, so z. B. in Fällen, in denen der Auftraggeber die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert.

Der BGH hat sich nun anlässlich folgenden Sachverhalts mit dieser Frage befasst: Der Auftragnehmer sollte zwei unter Denkmalschutz stehende Fassaden erneuern. Dies sollte u. a. mit einem dampfdiffusionsoffenen Mörtel sowie einem Keim- und Sikkensfarbenanstrich erfolgen. Die ­Arbeiten wurden erledigt; eine Abnahme erfolgte hingegen nicht. Der Auftraggeber rügte Mängel, woraufhin der Auftragnehmer durch seinen Anwalt mitteilte: „… unsere Mandantschaft hat auch nicht die falschen Farben verwandt, sondern lediglich im Angebot zwei Markennamen aufgeführt. Auch hat der Sachverständige K. eindeutig ausgeführt, dass die verwandte Farbe nicht zu beanstanden sei.“ Im selbständigen Beweisverfahren stellt der gerichtliche Sachverständige das Gegenteil fest: Die verwendeten Materialien weichen qualitativ nachteilig von den angebotenen ab.

Der Auftragnehmer klagte zunächst einen Kostenvorschuss von 43.493,90 Euro zur Mängelbeseitigung erfolgreich ein. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil indes auf und verwies die Sache an das Oberlandesgericht zurück: Der Auftraggeber hat bisher nur die Kosten der Ersatzvornahme geltend gemacht. Dies kann er grundsätzlich nur, wenn er die Leistungen des Auftragnehmers abgenommen hat. Ausnahmsweise kann etwas anderes gelten, v. a. dann, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und sich der Vertrag in ein sogenanntes „Abrechnungsverhältnis“ umgewandelt hat. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt. Zudem dann, wenn der Auftraggeber eindeutig zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Auftragnehmer zusammenarbeiten zu wollen. Da nach den bisherigen Feststellungen der Vorinstanz Letzteres nicht geklärt sei, ist die Sache zur erneuten Verhandlungen zurückzuverweisen. Erst dann kann entschieden werden, ob ausnahmsweise ein Anspruch auf Kostenvorschuss besteht.

Fazit

Der BGH hat endlich die lange Zeit ungeklärte Frage, ob auch vor der Abnahme Mängelgewährleistungsrechte geltend gemacht werden können, entschieden. Dies dahingehend, dass deren Geltendmachung grundsätzlich eine Abnahme der Leistungen des Auftragnehmers voraussetzt. Der Auftraggeber ist nur ausnahmsweise ­berechtigt, Mängelgewährleistungs­rechte auch ohne Abnahme geltend zu machen, wenn ein „Abrechnungsverhältnis“ vorliegt. Hierfür genügt ein alleiniges Vorschussverlangen des Auftraggebers nicht. Er muss ­vielmehr zum Ausdruck bringen, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Auftragnehmer zu­sammenarbeiten will.

Die in der SHK-Praxis immer wieder zu hörende Antwort auf eine Mängelbeseitigungsaufforderung des Auftraggebers vor der Abnahme, dass er dies nicht verlangen könne, ist daher in dieser Pauschalität nicht richtig. Der SHK-Unternehmer sollte daher in solchen, aber auch in Fällen, in denen er vor Abnahme mit Kostenvorschuss-Verlangen konfrontiert wird, nicht voreilig den Schluss ziehen, er wäre im Recht und habe nichts zu befürchten. Vielmehr sollte er auch anlässlich der Entscheidung des BGH an einer konstruktiven Auseinandersetzung und Erledigung der – vermeintlichen – Mängel interessiert sein.

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