Eine Vereinbarung zwischen SHK-Unternehmer und Auftraggeber, dass der Werklohn „schwarz“ gezahlt wird – also ohne Rechnung zwecks Vermeidung der Umsatzsteuer – verstößt gegen das gesetzliche Schwarzarbeitsverbot (§ 1 SchwarzArbG). Der geschlossene Werkvertrag ist in Gänze nichtig (§ 134 BGB). Bedeutet: Gegenseitige Ansprüche gibt es aus dem Vertrag nicht.
Damit können Unternehmer und Auftraggeber gut „leben“, wenn es zwischen Ihnen nicht zum Streitfall kommt und die Schwarzgeldabrede nicht durch die Steuerfahndung aufgedeckt wird. Kommt es jedoch zum Streitfall, insbesondere weil der Auftraggeber den vereinbarten Werklohn wegen behaupteter Mängel, die der Unternehmer abstreitet, nicht zahlen will, birgt die Schwarzgeldvereinbarung zivilrechtlich für beide Seiten nur Probleme.
Wie eingangs beschrieben, haben Unternehmer und Auftraggeber wegen der Nichtigkeit des Vertrags keine Ansprüche daraus. Der Unternehmer hat gegen den Auftraggeber keinen Anspruch auf den vereinbarten Werklohn – egal, ob und wieviel er vorgeleistet hat. Und der Auftraggeber hat keine Gewährleistungsansprüche – trotz gegebenenfalls bestehender Mängel. Beide sind faktisch rechtlos gestellt. Angesichts dessen berufen sich beide in einem Klageverfahren oft nicht auf die Schwarzgeldabrede oder bestreiten eine solche.
Dieser vermeintliche „Trick“ hilft jedoch nicht. Nach dem OLG Düsseldorf beispielsweise kann ein Zivilgericht auch dann aufgrund von Indizien eine
Schwarzgeldvereinbarung annehmen, wenn sich keine der Vertragsparteien auf eine solche beruft (Urteil vom 21.01.2020, 21 U 34/19).
Das OLG Düsseldorf vertritt damit die ganz überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung. Demgegenüber hatte das Kammergericht (Berlin) vertreten, das Gericht sei an eine übereinstimmende Erklärung der Parteien, es läge keine Schwarzgeldabrede vor, gebunden – und zwar auch dann, wenn es Zweifel an der Richtigkeit dieser Erklärung hat (Urteil vom 08.08.2017, 21 U 34/15). Diese Auffassung ist jedoch, soweit ersichtlich, vereinzelt geblieben. In dem Rechtsstreit, den das OLG Düsseldorf entschieden hat, klagte der Unternehmer auf Zahlung offenen Restwerklohns. Das OLG Düsseldorf sah die Schwarzgeldabrede aufgrund mehrerer Indizien als bewiesen an. Neben vielfachen Barzahlungen (von insgesamt mehr als 400.000 Euro) gab es unter anderem eine Zahlungsaufforderung des Unternehmers per WhatsApp: „Kannst du bitte aufteilen 20 auf das eine Konto und 15 auf das andere Konto, dass nicht so viel an die Augen von F… kommt. Danke“.
Aus Sicht des OLG war eindeutig, dass es sich bei „F…“ um das Finanzamt handelte. Die Parteien gaben hierzu um Verfahren noch an, dass mit „F…“ die Sachbearbeiterin einer Bank gemeint gewesen sei. Beim OLG fand ihr Bestreiten jedoch kein Gehör: „Der Umstand, dass beide Parteien eine Schwarzgeldabrede nicht vorgetragen haben, hindere die Kammer nicht, sich aufgrund der unstreitigen Indizien die Überzeugung vom Vorliegen einer Schwarzgeldabrede zu bilden. Die Parteien könnten auch nicht allein durch übereinstimmendes einfaches Leugnen einer Schwarzgeldabrede diese Überzeugungsbildung unterbinden.“
Bemerkenswert ist, dass es nach Ansicht des OLG Düsseldorf den nichtigen Vertrag nicht rückwirkend wirksam gemacht hat, dass der Unternehmer seine Arbeiten später doch voll und unter Ausweis von Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt hatte. Dadurch sähe sich der Unternehmer möglicherweise keiner bußgeld- und strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt. Für die zivilrechtliche Beurteilung sei dies jedoch irrelevant. Auch war es für das OLG irrelevant, dass das Finanzamt dem Unternehmer keine
Schwarzgeldabrede vorwerfe.
Fazit und Tipp: Die Entscheidung ist für den Unternehmer und den Auftraggeber hart, aber in der Sache richtig. Die Nichtigkeit eines Vertrags ist vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Folglich können Gerichte – gestützt auf entsprechende Indizien – auch ohne entsprechenden Parteivortrag von einer Schwarzgeldabrede ausgehen. Unternehmer sollten sich demnach nicht auf etwaige Begehren des Auftraggebers einlassen, welche auch nur entfernt auf eine Ohne-Rechnung-Abrede schließen lassen könnten (z. B. auch sehr späte Schlussrechnungsstellung).