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Darlegungs- und Beweislast bei Nachträgen

Die vom SHK-Unternehmen erbrachten Leistungen müssen im Streitfall nicht nur gerichtsfest nachgewiesen werden (vgl. den Artikel in Si 11-2016). Zudem stellt sich bei Nachträgen die Frage, wie diese zu bepreisen sind. Dies vor allem, wenn es – wie oft – schnell gehen muss, der Auftraggeber oder dessen Vertreter nicht zu erreichen ist und daher vor der Ausführung nicht über die Preise gesprochen wurde. Nachträge werden dann z.B. in der Hoffnung ausgeführt, es werde „schon alles gut gehen“.

Ob diese Hoffnung begründet oder trügerisch ist, hängt von mehreren Faktoren ab: Es kommt u. a. darauf an, ob der Vertrag unter Einbeziehung der VOB/B abgeschlossen ist. Wenn ja, findet die VOB/B Anwendung. Wenn nicht, liegt ein Werkvertrag vor, auf den nur die §§ 631 ff. BGB anzuwenden sind.

Mit einem Nachtrag aus einem VOB/B-Vertrag befasst sich die Entscheidung des OLG Köln vom 26.01.2016 (3 U 115/15): Der Auftragnehmer war mit den Gewerken Heizung, Sanitär, Kälte, Elektrik und MSR betraut. Vereinbart war, die Elektrokabel der Kälteanlagen in Höhe von 4,5 m über dem Fußboden auszuführen, damit diese durch die abzuhängenden Decken verdeckt werden können. Er musste die Kabel allerdings in 5–6 m Höhe verlegen, damit sie verdeckt werden konnten. Den hierdurch entstandenen Mehr­aufwand von Euro 26.837,98 macht der Auftragnehmer geltend. Das OLG weist ihn ab: Es fehle zum einen an ­einem Aufmaß, aus dem sich die tatsächlichen Massen entnehmen lassen. Es fehle zudem an einer nachvollziehbaren und aus der Auftrags-, Urkalkulation oder (Nach-)/Kalkulation abgeleiteten Darlegung der Preis­grund-lagen. Die geltend gemachte Forderung sei daher bereits nicht ausreichend dargelegt.

Fazit

Vorliegend war ferner die „Beauftragung“ mit dem Nachtrag ein Problem: Das OLG stuft den Fall zwar als „Ände­rung des Bauentwurf“ nach § 2 Abs. 5 VOB/B ein. Ordnet der Auftraggeber eine solche Änderung an, steht dem Auftragnehmer – quasi „automatisch“ – eine Vergütung hierfür zu. Dies muss der Auftragnehmer nicht ankündigen. Anders allerdings noch die Vorinstanz (LG Aachen): diese meinte, es liegt ein Fall des § 2 Abs. 6 VOB/B. Der Auftragnehmer muss daher den Anspruch dem Auftraggeber vorher ankündigen. Da er auch dies unter­lassen hat, hatte er nach der Auffassung der Vorinstanz bereits deswegen keinen Anspruch auf Zahlung des Nach­trages.

Das weitere Problem war die Preisbildung für den Nachtrag. Im VOB/B-Vertrag muss diese auf Grundlage der Vertragskalkulation des Haupt­vertrages erfolgen. Seine Preisermittlungsgrundlagen sind für die Bildung des neuen Preises heranzuziehen. Maßgeblich ist somit, wie die Kosten kalkuliert worden wären, wenn man bereits bei Abschluss des Hauptvertrages von ihnen gewusst hätte.

Die Darlegungs- und Beweislast für ­alles dies trägt grundsätzlich der SHK-Unternehmer. Er hat alle Voraussetzungen eines Nachtrags darzulegen und zu beweisen. Der SHK-Unternehmer sollte daher zunächst auf eine schriftliche „Ankündigung“ eines jeden Nachtrags vor Ausführung Wert legen (z. B. per Fax). Darauf verlassen, dass eine solche Ankündigung nicht notwendig ist, sollte man sich angesichts der unterschiedlichen Auffassung der Vorinstanz und des OLG nicht; es ist der sicherste Weg zu gehen. Der SHK-Unternehmer muss weiter darlegen, wie er kalkuliert hat und welche Kalkulationselemente sich geändert haben; hierzu muss er gegebenenfalls die Urkalkulation offenlegen. Es ist der neue Preis für jede Position zu ermitteln. Es reicht daher z. B. nicht aus, nur erhöhte Kosten einzelner Elemente der Preisgrundlagen ­geltend zu machen (BGH, Urteil 20.08.2009, VII ZR 205/07).

Die „Hoffnung“ des SHK-Unternehmers ist daher nur berechtigt, wenn er rechtzeitig und im wie eben dargestellten Umfang ausreichend Sorge dafür trägt, dass er der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast genügen kann. Dies gilt umso mehr bei einem Werkvertrag nach den §§ 631 ff. BGB. Dort finden die VOB/B-Regelungen über Nachträge (z.B. §§ 2 Abs. 5, Abs. 6) keine Anwendung. Leistungsänderungen und damit Nachträge, sind vielmehr zu vereinbaren, bedürfen ­also jeweils einer Einigung über ­ihre Ausführung als solche, als auch über den Preis hierfür. Vor allem die Regelung des § 2 Abs. 6 VOB/B, welche dem SHK-Unternehmer leicht zu ­einem Nachtrag verhelfen kann, gilt nicht.

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