Die rechtliche Thematik der Haftung wegen Arglist ist komplex. In dem Rechtsstreit, den das OLG München durch Beschluss vom 21.11.2018, 28 U 1888/18 Bau (IBR 2020, 584) entschieden hat, ging es mitunter um diese Thematik. Konkret ging es um die Frage, ob der SHK-Unternehmer (U), der keinen hydraulischen Abgleich der von ihm errichteten Heizungsanlage vorgenommen und dies dem Auftraggeber (AG) nicht offen gelegt hatte, dem AG einen Mangel arglistig verschwiegen hat.
In dem Rechtsstreit klagte der U auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von knapp 100.000 Euro für Zusatzleistungen. Der AG wendete hiergegen Mängel ein. Per Gutachten wurde bestätigt, dass unter anderem die Hydraulik der Heizungsanlage erheblich mangelhaft ist. Zudem wendete der AG ein, die Restwerklohnforderung des U sei mangels Abnahme nicht fällig. Es wurde insoweit eine konkludente Abnahme (also eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten) diskutiert, da der AG die Schlussrechnung des U bezahlt und das Gebäude längst durch Vermietung in Gebrauch genommen hatte, bevor er gegenüber dem U vorgerichtlich Mängel rügte. Darin liegt in der Regel eine konkludente Abnahme liegt (vereinfacht gesprochen: Zahlung + Einzug = Abnahme). Der AG argumentiert insofern jedoch, eine konkludente Abnahme scheide aus, weil die Heizungsanlage wegen der Nicht-Durchführung des hydraulischen Abgleichs durch U nicht fertiggestellt sei. Der U hätte ihn in Bezug auf die Durchführung des hydraulischen Abgleichs zudem arglistig getäuscht. Soweit die Prozesslage.
Mit dem Arglist-Vorwurf hatte der AG keinen Erfolg. Das OLG bejahte die Fälligkeit des berechtigten Teilbetrags der Klageforderung und verurteilte den AG zur Zahlung dieses Teilbetrags gegen Beseitigung der festgestellten Mängel durch U. Im Grundsatz gab das OLG dem AG zwar darin Recht, dass bei arglistig verschwiegenen Mängel eine konkludente Abnahme nicht in Betracht kommt. Die Begründung hierfür ist, dass die Abnahme (Billigung des Werks als vertragsgerecht) eine Abnahmesituation voraussetzt, das heißt beide Vertragsparteien müssen davon ausgehen, dass die Leistung des Unternehmers grundsätzlich vollständig erbracht ist. Daran fehlt es, wenn der Unternehmer positiv weiß, dass für eine vertragsgerechte Leistung noch wesentliche Schritte fehlen, und er dies aber arglistig verschweigt. Das Argument des AG, dass die Heizungsanlage wegen des Fehlens des hydraulischen Abgleichs nicht fertiggestellt sei, wurde im Verfahren ebenso gehört. Letztlich bejahte das OLG jedoch die Fertigstellung der Anlage.
Mit dem Arglist-Vorwurf drang der AG deswegen nicht durch, weil dem U ein arglistiges Verhalten schlichtweg nicht nachgewiesen werden konnte. Ein arglistiges Handeln liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Unternehmer einen Mangel kennt und für erheblich hält, den Auftraggeber bei der Abnahme jedoch bewusst nicht darauf hinweist, obwohl er nach Trau und Glauben zur Offenbarung verpflichtet wäre (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2016, 21 U 145/16; KG, Urteil vom 09.10.2015, 21 U 74/14; OLG München, Urteil vom 20.12.2011, 13 U 877/11). Die Beweislast für die Umstände, die die Arglist begründen, trägt der Auftraggeber. Im Rechtsstreit hätte dem U demnach nachgewiesen werden müssen, dass er den AG bei der Schlussrechnungsstellung über die Durchführung des hydraulischen Abgleichs vorsätzlich getäuscht hat. Denn die Schlussrechnungsstellung war der Anknüpfungspunkt für eine konkludente Abnahme durch den AG. Dieser Nachweis konnte nicht geführt werden. Es war aufgrund der Umstände des Falls nicht auszuschließen, dass der U das Fehlen des hydraulischen Abgleichs erst zu einem späteren Zeitpunkt feststellte.
Fazit und Tipp
Erkennt ein SHK-Unternehmer vor der Abnahme einen gravierenden Mangel seines Werks, dann sollte er offen damit umgehen. Schweigen lohnt sich hier in den wenigsten Fällen. Zum einen ist der Beweis der Arglist zwar schwer, aber nicht unmöglich. Zum anderen droht dem SHK-Unternehmer bei arglistigem Verschweigen des Mangels eine lange Gewährleistung. Denn bei Arglist verjähren die Mängelansprüche des AG nicht innerhalb von 5 Jahren nach Abnahme, sondern es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist, die im Einzelfall erheblich länger sein kann. Ein Punkt noch zu dem Rechtsstreit: Die Nicht-Durchführung eines hydraulischen Abgleichs wurde dort per se als Mangel behandelt. Es ist jedoch diskussionswürdig, ob ein Mangel nur dann vorliegt, wenn infolge der unterbliebenen Einregulierung der Heizungsanlage tatsächlich keine gleichmäßige Erwärmung stattfindet.